(網(wǎng)經(jīng)社訊)摘要
近來，互聯(lián)網(wǎng)金融領域成為非法集資行為的重災區(qū)，錢寶網(wǎng)長達六年的龐氏騙局崩盤再次引發(fā)市場關注。分析錢寶網(wǎng)中的廣告任務、問卷任務、QBII項目等產(chǎn)品，將錢寶網(wǎng)運行模式歸納為“用戶交納保證金——完成任務——獲得工資/提前結束懲罰”，從產(chǎn)品設計、減緩資金流動設計、組織者個人魅力方面分析錢寶網(wǎng)非法集資騙局得以延續(xù)多年的原因。從資金提供方角度，依據(jù)被動投資性，揭示錢寶網(wǎng)通過勞務收入道具化方式實行非法集資的實質(zhì)。根據(jù)對組織人非法占有目的的分析，進一步判斷錢寶網(wǎng)案涉嫌集資詐騙罪。
關鍵詞
錢寶網(wǎng) 非法集資 集資詐騙 勞務收入道具化
2017年12月27日，江蘇南京市公安局官微發(fā)布的“錢寶網(wǎng)實際控制人張小雷投案自首”微博引爆網(wǎng)絡；
2018年2月1日，南京市公安局正式對張小雷等12名犯罪嫌疑人以涉嫌非法吸收公眾存款罪執(zhí)行逮捕；
2018年2月2日，南京警方通告錢寶網(wǎng)案件進程，稱初步確定的涉案金額為300億元左右，而錢寶網(wǎng)已無兌付能力。據(jù)張小雷供述，截至案發(fā)時，錢寶網(wǎng)日活躍用戶達百萬。錢寶案成為僅次于e租寶762億元后，涉案金額最大的非法集資案件。
2018年10月19日，南京市中級人民法院發(fā)布公告，表示張小雷集資詐騙案處于審理階段。
張小雷如何完成如此大規(guī)模的長達6年的龐氏騙局？讓我們跟隨錢寶網(wǎng)投資人小王的講述，探尋錢寶網(wǎng)的運營模式，并對錢寶案所涉法律問題予以分析。文中的受訪者小王是筆者以千千萬萬錢寶網(wǎng)投資者為原型杜撰的人物。此外，由于錢寶網(wǎng)已無法登陸，文中所用數(shù)據(jù)等均來源于公開資料及相關媒體報道。
一、雷來了——錢寶網(wǎng)運營模式簡述與分析
（一）微雨眾卉新，錢寶騙局始
受訪者：我叫小王，2012年初，錢寶網(wǎng)上線運營，我成了第一批“寶粉”。雷總（張小雷）是錢寶網(wǎng)的實際控制人，我知道2003年雷總因泛美亞事件被判詐騙罪入獄，但當時我覺得那不是他的污點，相反我被他在不惑之年創(chuàng)業(yè)的事跡所吸引。起初，錢寶網(wǎng)的投資模式可以歸納成“用戶交納保證金——完成任務——獲得收益/提前結束懲罰——提現(xiàn)”，任務有很多種模式，比如廣告任務、分享任務、問卷任務、體驗任務等。
廣告任務是指交納一定的任務保證金領取任務，按照任務要求觀看廣告，即可獲得相應獎勵。廣告任務每天可看廣告數(shù)都有上限，達到上限后當天無法繼續(xù)觀看，每則廣告都有觀看時間，在觀看時間結束后點擊完成按鈕才算完成。分享任務是指通過分享任務商品，可以獲得寶券獎勵。問卷任務是依據(jù)調(diào)研目標，列出所需了解的項目，將其有序排列，組合包裝成一個問卷，用戶完成問卷后，即有機會獲得相應任務獎勵。體驗任務包含問卷、競技游戲、積分兌換等類型的體驗，無需交納保證金或只需交納少量保證金即可領取，由對應的錢寶合作方判定任務是否完成，當用戶的行為被認定為有效后，即可獲得相應任務獎勵。參與這些任務基本上都需要交納數(shù)額不等的保證金，保證金與“工資”成正比。提現(xiàn)申請?zhí)峤缓笞钸t5個工作日（節(jié)假日順延）“工資”即可到賬。
以我參加的“信用寶”廣告任務為例，繳納2萬元保證金后，只要觀看60條廣告（每天限額3條）就可獲得“工資”324元（年化收益率29.56%），未完成任務的罰金是162元，每天簽到還有總資產(chǎn)萬分之五的收益（年化收益率18.25%），只要我完成任務，并堅持每天簽到，最快可以在20天后獲得524元收益（年化收益率47.81%）。
采訪人：小王呀，出于金錢獎勵去觀看廣告的群體，基本不是企業(yè)的主要目標用戶，企業(yè)也不可能支付這么高的回報，這種商業(yè)模式不符合邏輯。而且根據(jù)張小雷的供述，廣告任務中的廣告大部分是從網(wǎng)上隨意找來的，或是錢寶網(wǎng)公司內(nèi)部視頻，而非外部企業(yè)投放，你獲得的收益不是勞動報酬，而是與資產(chǎn)規(guī)模掛鉤的資本收益，本質(zhì)上就是本金、利息。
（二）錢寶發(fā)展聲勢猛，只待雷總第二聲
受訪者：2015年，錢寶網(wǎng)進軍微商行業(yè)，我記得當時錢寶網(wǎng)給自己的定位是一家“以微商為核心、微商下鄉(xiāng)和跨境電商并行的一體兩翼模式、并依托優(yōu)質(zhì)微商全力構建小微企業(yè)的超級孵化器……打造社交化和移動電商為主體的交易平臺的閉環(huán)”的微商平臺。繳納2萬元押金就可作為微商店主入駐錢寶網(wǎng)開店，退出平臺時可退還押金。微商可以在平臺發(fā)布“推廣任務”，讓“寶粉”點擊廣告為其產(chǎn)品做推廣，收益也是和“寶粉”繳納的保證金掛鉤。不過聽做過微商的朋友說，錢寶網(wǎng)會承擔支付“寶粉”收益的費用。
我本來覺得這微商概念玄乎的很，但2016年寶粉群里發(fā)過《環(huán)球人物》刊載的介紹張小雷和錢寶網(wǎng)微商下鄉(xiāng)模式的兩篇文章，要知道《環(huán)球人物》可是人民日報社主管、主辦的刊物呀，所以就沒細想了。錢寶網(wǎng)之前宣稱會員數(shù)近2億，入駐48萬余商家。
采訪人：按你說的5天期“推廣任務”保證金是500元-50萬元，對應收益是2.25元-2250元，這年化率高達32.85%，再高端的刷流量的也沒這么高的收益，本質(zhì)上還是吸納資金，借舊還新的套路。不過，錢寶網(wǎng)也是緊跟熱點呀，加入微商概念不但可以包裝自己，還可以利用店主繳納的不需支付利息的押金擴大資金池，維持平臺運轉。
（三）是股是債逗逗你
受訪者：2016年末，錢寶網(wǎng)推出了QBII（QualifiedQbao Institutional Investors）項目，雷總說要實現(xiàn)錢寶會員“投資人分級制度”的轉型。參加QBII項目（又稱分銷任務）會有很多權益，比如以投資人的身份參與錢寶主營業(yè)務，參與孵化業(yè)務獲得被孵化公司利潤分紅和參股股權增值收益，進入錢寶投資人核心社交圈，具備所有業(yè)務標的運營權和決策投票權。
我當時參加了分銷任務編號為“QBII任務-雷神空天”項目，需要上交693969元保證金，周期74天，完成一定任務，可以獲得61328元工資（年化收益率43.58%），但如果提前贖回就有42929元失敗罰金。
采訪人：“分銷”？“QBII”？這年頭沒個好概念都不好意思出道，QBII項目可以分成兩步看，第一步是交保證金，完成任務獲得工資；第二步是任務周期結束后將對應保證金金額投入錢寶系企業(yè)作為股本。但對于第二步，我看了公布的協(xié)議范本，投資人和錢寶網(wǎng)簽訂的就是股權投資意向書[1]，八字連一撇都沒有，對于投資標的、入股價格根本沒有具體約定，不具有合同拘束力。所謂QBII項目本質(zhì)上還是一個投資人提供本金，錢寶網(wǎng)支付高額利息的非法集資活動。這個意向書可能就是一個拖延戰(zhàn)術，按股權投資意向書的約定，投資人需要在任務周期結束后，將錢寶網(wǎng)返還的保證金金額于同日支付至錢寶網(wǎng)指定的銀行賬戶，作為投資人參加錢寶網(wǎng)重組的股權投資款。反正錢寶網(wǎng)里面用的都是虛擬的錢寶幣，可能到時就是后臺改改數(shù)據(jù)或者弄筆過橋資金糊弄過去。
圖1
圖2
（四）局內(nèi)寶粉，不問昏與曉
受訪者：投資錢寶6年了，期間我也有過懷疑，但錢寶網(wǎng)的宣傳鋪天蓋地，“錢寶系”企業(yè)有70多家，號稱涵蓋微商、地產(chǎn)、足球、甘油、支付、葡萄酒等不同領域，張小雷還公布了很多“錢寶系”企業(yè)的投資項目，讓我誤信錢寶能通過所謂實業(yè)投資獲利覆蓋需要支付給投資人的巨額收益。比如2016年8月，張小雷宣稱收購了市值100億元的老山森林公園度假村項目所有權，還收購了號稱亞洲第一、年利潤2億多元的江蘇吉信甘油科技有限公司。2017年7月，張小雷稱從福中集團購買了市值高達200億的南京“江北智慧城”項目。錢寶還贊助了西甲皇家社會、巴列卡諾足球俱樂部，成立并運營錢寶足球俱樂部，好不風光。
采訪人：這些所謂實業(yè)投資都是泡沫，一戳就破。你說的70多家“錢寶系”企業(yè)，根據(jù)調(diào)查，實際運營過的公司只有20余家，且極少有利潤來源。號稱市值近200億的“江北智慧城”實際花費12億元，而且地塊性質(zhì)為科研設計用地，無法隨意變更用途，更別說用于開發(fā)房地產(chǎn)。宣傳價值100億的老山森林公園度假村項目，實際是張小雷花2億元購買的航空用地，只能用于建設航空員工宿舍、候機樓、航空旅客住宿等，不能用作一般商業(yè)開發(fā)。聽起來“亞洲第一”“趕英超美”的江蘇吉信甘油，不過是個2016年凈利潤僅1166萬元的小化工廠。還有你說的錢寶足球俱樂部，早已資不抵債，2016年凈資產(chǎn)為-1879萬元，借款7000余萬元，至今拖欠球員數(shù)百萬元工資。
受訪者：我知道，但我當時就是豬油蒙了心，不過你看張小雷發(fā)給寶粉的視頻，句句動聽，還有微博，七言絕句、毛筆家信，一派大家風范，你沒覺得干非法集資的人，都是腦瓜子靈、筆桿子活、嘴巴子溜的嘛。
二、探探雷——錢寶何以延多年
在借舊還新的龐氏騙局中，資金鏈斷裂是必然結局。但從2012年至今，錢寶網(wǎng)竟維持6年之久，讓我們看看錢寶網(wǎng)的“長壽秘訣”。
（一）道具商品掩蓋集資真相
錢寶網(wǎng)模式中的“看廣告”任務、“填問卷”任務、“QBII項目下的股權”與傳銷犯罪中的“道具商品”頗為相似，兩者均是掩蓋騙局的工具。在經(jīng)營型傳銷活動中，傳銷組織會以價格與價值嚴重背離的商品、服務作為收取高額入門費、哄騙人們加入傳銷組織的幌子，這也是區(qū)分經(jīng)營型傳銷活動與合法的直銷活動的要件之一，直銷活動中的商品定價基本合理，銷售產(chǎn)品以獲得利潤才是行為人的真正目的[2]。在錢寶網(wǎng)模式中，投資者完成的任務、購買的“股權”是張小雷吸納投資者所交納保證金的幌子，筆者認為，這些“道具”既哄騙了部分投資者，讓其誤以為自己獲得的利益是勞動報酬、股權投資所得，而非資金利息，使得錢寶網(wǎng)會員規(guī)模得以擴大；同時，也起到了模糊化、合法化其非法集資行為，逃避監(jiān)管的作用，最終使其非法集資活動得以延續(xù)6年之久。
（二）制度設計減緩資金流動
在前文提及的各種任務中，任務參與人若提前取出保證金會被收取罰金，罰金一般占收益50%以上；此外，錢寶網(wǎng)生態(tài)圈中使用的是虛擬貨幣——錢寶幣（100錢寶幣=1元），收益用錢寶幣支付[3]，投資者看著資產(chǎn)賬戶不斷增加，往往不急于套現(xiàn)，從而減少了資金流出。
同時張小雷等人建立了危機公關、任務投放、延期兌付等應對集中擠兌的應急機制。自2015年以來，錢寶網(wǎng)跑路的新聞就不絕于耳，2017年8月，有媒體報道稱錢寶網(wǎng)上海辦公室已是人去樓空，這樣的負面新聞會使得很多投資人要求提現(xiàn)，為了防止出現(xiàn)大規(guī)模集中擠兌，資金鏈斷裂，一方面，張小雷會通過微博、視頻喊話穩(wěn)住人心，如稱懸賞10萬元尋找“造謠者”；另一方面，錢寶網(wǎng)會立即組織研發(fā)上線一批收益更高的“任務”，并采取T+5分期兌付的方式延長提現(xiàn)時間，緩解資金壓力。
（三）個人魅力贏信任
作為錢寶網(wǎng)的實際控制人，張小雷的言行非?！皞ス庹?，話“雙創(chuàng)”投微商，談扶貧做公益，說供給側改革幫農(nóng)民，儼然一副高大全的先鋒企業(yè)家形象，也不知是通過何種渠道竟于2016年兩上《環(huán)球人物》[4]，無形中加持了其正面形象，為錢寶網(wǎng)披上合法外衣。張小雷經(jīng)常組織“寶粉”聚會，稱為“雷的盛宴”，通過高大上的聚會和不遺余力的虛假宣傳，營造出錢寶網(wǎng)深耕實業(yè)，前景廣闊的局面，贏得投資人信任。
錢寶網(wǎng)的龐氏騙局為何沒能撐過2017年，可能基于以下三個原因：一是2017年8月錢寶網(wǎng)上?？偛靠諢o一人的消息傳出后曾引發(fā)許多“寶粉”恐慌，造成大量資金流出；二是之前設置的2年期或3年期的所謂“股權認購合同”項目陸續(xù)到期[5]，高額保證金及收益償付壓力陡增；三是春節(jié)將至，提現(xiàn)高峰到來，這些原因可能成為壓死駱駝的最后一根稻草。
三、錢寶案的法律分析
（一）合法的商業(yè)模式還是披上創(chuàng)新外衣的非法集資行為？
前述錢寶網(wǎng)運營模式是合法商業(yè)模式，還是非法集資行為，此為評判張小雷等人行為罪與非罪、此罪與彼罪的前提，亦關乎涉案財產(chǎn)、錢寶網(wǎng)參與人利益保護等后續(xù)問題的處置，有必要予以討論。
1.并非注意力經(jīng)濟下的雙贏商業(yè)模式
通過前文的介紹分析，錢寶網(wǎng)的運營模式本質(zhì)上都可以歸納為：用戶交納保證金——完成任務——獲得工資/提前結束懲罰。此處的任務可能是看廣告、做問卷、推廣微商的產(chǎn)品、玩游戲，包括QBII項目延續(xù)周期中，參與人也需要通過完成一定任務才能獲得“工資”。
如此看來，錢寶網(wǎng)似乎確如其所宣傳，是“注意力經(jīng)濟”下一種雙贏的商業(yè)模式？這似乎與“網(wǎng)賺行業(yè)”（通過網(wǎng)絡賺錢）頗為相似。
網(wǎng)賺行業(yè)出現(xiàn)伊始，就是用戶點擊廣告，平臺發(fā)放報酬，廣告商支付平臺報酬的模式，背后的商業(yè)邏輯是廣告商借此宣傳產(chǎn)品，獲得轉化率[6]。隨著社會的發(fā)展，網(wǎng)賺行業(yè)也是日新月異，衍生出填寫問卷網(wǎng)賺、游戲試玩網(wǎng)賺等模式。在國外，也有與之類似的商業(yè)模式——PTC（paid-to-click）網(wǎng)站，即點擊賺錢網(wǎng)站。
以調(diào)研網(wǎng)賺平臺“集思吧”為例，用戶通過填寫問卷獲得金幣[7]，金幣可用于兌換獎品和現(xiàn)金[8]，通過折算，普通用戶填寫一份耗時至少10分鐘的問卷可以獲得約0.5元。同時，平臺規(guī)定，如果出現(xiàn)作答時間過短（如閱讀問卷需要10分鐘，答題時間僅為3分鐘），個人資料填寫信息與問卷回答不一致等情況時，平臺有權扣除金幣。以國外PTC網(wǎng)站ClixSense為例，用戶點擊30秒的廣告可以獲得0.01美元（普通會員每天只有1個0.01美元的廣告，高級會員每天有4個）；用戶填寫調(diào)查問卷也可以獲得相應報酬，如完成耗時約40分鐘的問卷可獲得1.09美元，但調(diào)查任務有限，據(jù)介紹，1天可以刷出2-5個。
但在錢寶網(wǎng)中，以前文所介紹的“信用寶”任務為例，用戶繳納2萬元保證金后，只要觀看60條廣告（每天限額3條）就可獲得“工資”324元，亦即觀看一條廣告可獲得5.4元。
對比錢寶網(wǎng)和國內(nèi)各類網(wǎng)賺平臺、國外PTC網(wǎng)站，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者有本質(zhì)差別——不同于網(wǎng)賺平臺、PTC網(wǎng)站用戶完成任務獲得勞務報酬，錢寶網(wǎng)用戶完成任務所付出的勞動與收入不成正比，收益畸高，并與繳納的“保證金”成正比，如繳納不同金額保證金可以領取收益率不同的看廣告、做問卷任務；QBII項目下投資人完成任務可獲得的投資收益亦與保證金金額成正比，因此錢寶網(wǎng)用戶獲得的是資本收益而非勞務報酬。
張小雷的供述更是印證了錢寶網(wǎng)用戶獲得的是資本收益而非勞務報酬這一判斷，其稱“平臺開辦以來幾乎沒有外部品牌投放廣告，廣告主要是從網(wǎng)上隨意找來的以及公司內(nèi)部視頻等”。同時，據(jù)入駐錢寶網(wǎng)的微商稱，微商發(fā)布“推廣任務”所需支付給推廣者的收益由錢寶網(wǎng)承擔。綜上，錢寶網(wǎng)與用戶之間并非合法的“完成任務——支付勞務報酬”的承攬關系，所謂“注意力經(jīng)濟”商業(yè)模式完全是錢寶網(wǎng)自導自演的一場戲碼，所謂任務、股權份額等均是掩蓋龐氏騙局的工具。
2.花樣翻新的非法集資形式：勞務收入的道具化
我國《刑法》并無“非法集資罪”這一罪名，但依據(jù)2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件解釋》）起草者的說明，《非法集資案件解釋》第1條從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進行了定義，即非法集資是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征的行為：（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金[9]。
非法集資行為實際上涉及集資方和資金提供方兩類主體，《非法集資案件解釋》主要是從集資方角度界定非法集資行為，其實我們也可以從資金提供方角度考察非法集資行為的實質(zhì)。如果借鑒美國證券法上界定“投資合同”的Howey測試，可以發(fā)現(xiàn)區(qū)分非法集資活動與一般生產(chǎn)經(jīng)營活動的關鍵因素——被動投資性[10]：首先是投資性，非法集資活動中，資金提供方以“獲取初始投資的資本增值”或“對投資者資金運用獲得的收益分享”等利潤為目的，而非為了獲取商品或服務等回報，交易具有投資性；其次，投資的被動性，即利潤的產(chǎn)生主要依賴于他人的努力，而非市場風險變動、個人勞動。
回到錢寶案中，如果使用被動投資性來評判錢寶網(wǎng)“用戶交納保證金——完成任務——獲得工資/提前結束懲罰”模式的性質(zhì)，結果將會更為明晰。看起來用戶的收益源于觀看廣告、填寫問卷提供的勞務，其收益是勞動回報，但錢寶網(wǎng)支付的勞務報酬明顯高于同行業(yè)的勞務報酬標準，同時很多任務也是錢寶網(wǎng)虛構的，此種與所交納保證金同比增長的收益其實并不是勞務報酬，而是依賴于錢寶網(wǎng)的資本增值利潤，各種任務只是一種“道具”。實質(zhì)上，錢寶網(wǎng)運營模式就是以保證金名義收取本金然后支付固定收益的非法集資行為。
有戲言道，快速發(fā)家致富的方法都被寫進了刑法。非法集資行為人通常會規(guī)避法律法規(guī)明文規(guī)定的非法集資形式[11]，用看似合法的商業(yè)交易形式來掩蓋其非法集資目的。錢寶案提醒我們通過列舉具體行為方式規(guī)范非法集資難免掛一漏萬，我們有必要更新非法集資行為的定義，將其與合法交易活動、合法融資行為相區(qū)分，以實現(xiàn)對非法集資活動的精準規(guī)制。
（二）非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪？
在錢寶案未進入到公訴階段之前，南京市公安機關系以涉嫌非法吸收公眾存款罪對張小雷等12名犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕。但最終南京市人民檢察院是以張小雷涉嫌集資詐騙罪提起公訴。究竟構成何罪，對于張小雷的量刑至關重要，因為非法吸收公眾存款罪法定最高刑為十年有期徒刑，而集資詐騙罪最高刑為無期徒刑。
1. 非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的定義與區(qū)別
先問是什么，再問為什么。判斷張小雷的行為能否被認定為集資詐騙罪，首先要明確非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的含義及兩者區(qū)別。
據(jù)《刑法》第176條和《非法集資案件解釋》的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎罪名，違反國家金融管理法律規(guī)定，向 社會公眾吸收資金的行為如果滿足非法性、公開性、利誘性和社會性四個要件，除刑法另有規(guī)定外，構成非法吸收公眾存款罪。
依據(jù)《刑法》第192條規(guī)定，集資詐騙罪的客觀要件為使用詐騙方法非法集資，并且數(shù)額較大，主觀要件為故意，且具有非法占有目的[12]。
因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別主要有以下兩點。一是在客觀方面，非法吸收公眾存款，并不以行為人實施詐騙行為為前提；但只有使用詐騙方法非法集資，才能構成集資詐騙罪。二是在于主觀要件方面，集資詐騙罪要求行為人具有非法占有目的，非法吸收公眾存款罪則不然。2001年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》也表示，“集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會公眾非法募集資金。區(qū)別的關鍵在于行為人是否具有非法占有的目的”。
2. 張小雷非法集資行為的具體判定
首先，根據(jù)前文對錢寶網(wǎng)運營模式的分析，本文認為張小雷作為錢寶網(wǎng)的實際控制人，通過發(fā)布廣告任務、問卷任務、推廣任務，QBII項目等方式，以“保證金”之名吸收公眾資金，并承諾一定期限內(nèi)償還高額回報，利用媒體等途徑向社會公眾宣傳的行為，屬于非法集資行為。
其次，本文認為張小雷是以詐騙方法非法集資。據(jù)張小雷供述，平臺開辦以來實際上幾乎無外部品牌投放廣告，廣告主要是從網(wǎng)上隨意找來的以及公司內(nèi)部視頻等；此外，張小雷還通過對“錢寶系”企業(yè)運營情況、所購資產(chǎn)、投資項目價值等進行虛假宣傳，營造出“錢寶系”企業(yè)運行良好，受益頗豐的幻象，誘使投資人對所獲受益來源、集資用途產(chǎn)生錯誤認識，投資人基于錯誤認識交付資金，因此，張小雷等人的行為屬于使用隱瞞真相或虛構事實的詐騙方法進行非法集資。當然，并不排除有部分投資人早已識別騙局，但為了獲得高額收益，仍冒險投資。
最為關鍵的一點是，筆者認為張小雷具有非法占有目的。雖然張小雷系主動投案自首，無法根據(jù)《非法集資案件解釋》第4條第2款第3項規(guī)定的“攜帶集資款逃匿”認定其有非法占有目的。但根據(jù)南京警方的案情通報，張小雷利用錢寶網(wǎng)非法集資款項流向主要有三個方面：首先大部分用于還本付息，維持龐氏騙局；其次主要用于維持“裝門面”的“錢寶系”企業(yè)的高額運營成本、企業(yè)高管的高額年薪以及少量對外投資等；三是用于張小雷個人揮霍，為情婦及關系人在上海、南京、大連等地購置房產(chǎn)。亦即集資款并未主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，少量的投資行為也是純屬消耗行為的用于對外宣傳的行騙手段，張小雷并不期望從中獲取收益；同時張小雷通過支付企業(yè)高管高額年薪、個人高消費等方式揮霍集資款，導致集資款無法返還。因此張小雷旗下的“錢寶系”企業(yè)本質(zhì)上是作為隱匿龐氏騙局的一種工具，其本身難以產(chǎn)生盈利，張小雷的行為可以依據(jù)《非法集資案件解釋》第4條第2款第1項和第2項規(guī)定的“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”和“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的”認定其具有非法占有目的。
綜上，筆者認為張小雷的犯罪行為更符合集資詐騙罪的構成要件，但南京市公安機關起初以非法吸收公眾存款罪對其執(zhí)行逮捕，而后以集資詐騙罪提起公訴的做法亦無可厚非。根據(jù)《刑事訴訟法》第89條的規(guī)定，公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的至多7日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準[13]，人民檢察院應當自接到公安機關提請批準逮捕書后的7日以內(nèi)，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。筆者猜測，在張小雷自首后，部分“寶粉”呼吁不報案、不配合，甚至到公安局門口拉橫幅要求釋放張小雷等不理性行為，可能為警方偵查帶來阻力，在時間有限但基本能確定張小雷非法集資犯罪事實的情況下，為了符合程序要求，公安機關便暫時以非法吸收公眾存款罪對其執(zhí)行逮捕。2016年中晉案中的徐勤起初也是以涉嫌非法吸收公眾存款罪被檢察機關批準逮捕，最后以集資詐騙罪被起訴。
（三）自首就可輕罰？
多數(shù)非法集資案或是執(zhí)法部門主動查處，或是因實際控制人攜款潛逃等原因被曝光，錢寶案的“自爆”實為罕見。
根據(jù)南京警方的案件進程通告，張小雷自動投案構成自首自是無疑，但自首行為能否令其從輕或減輕處罰仍是存疑。根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，是“可以”從輕或減輕處罰，而非“應當”。在2018年4月23日召開的防范和處置非法集資法律政策宣傳座談會上，最高法刑三庭審判員表示，人民法院始終堅持從嚴懲處的方針，依法嚴厲打擊非法集資犯罪，而錢寶案涉案金額之多，集資范圍之廣，社會影響之惡劣或許使得張小雷因自首行為得到從輕或減輕處罰的希望更為渺茫。此外，張小雷此前就因詐騙罪被判入獄，2010年出獄，2012年錢寶網(wǎng)上線，開始從事非法集資活動，如今錢寶案案發(fā)，張小雷可能因在刑罰執(zhí)行完畢的五年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上之罪而構成累犯，根據(jù)《刑法》相關規(guī)定“應當從重處罰”。
四、余論：不出鞘的劍
實際上，早在2015年，錢寶網(wǎng)就已經(jīng)被媒體關注，2015年3月9日，人民網(wǎng)報道并質(zhì)疑了張小雷發(fā)起的“20萬元投資三年后還144萬元”蘇河二期項目的合法性[14]，知乎上對錢寶網(wǎng)運營模式也是一片質(zhì)疑聲。
南京市政府似乎也意識到錢寶網(wǎng)的潛在風險，2015年11月底，南京國際馬拉松賽上，作為贊助商之一的錢寶，其LOGO被主辦方用白紙擋住。
2015年12月，媒體報道稱，南京當?shù)孛襟w接到相關部門發(fā)來的“封殺令”，從即日起將取消和錢寶網(wǎng)、錢旺公司合作的宣傳、投資、商務項目。
2016年，錢寶網(wǎng)位于南京江寧區(qū)辦公地點的大門外，4個路口均被拉起橫幅，寫著“提高風險防范意識，警惕非法融資陷阱，謹防上當受騙，抵制高薪集資誘惑，理性選擇投資渠道”。據(jù)稱，這些橫幅是江寧經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會為了提醒民眾而采取的舉措。
2016年，錢寶網(wǎng)總部搬遷至上海，錢寶網(wǎng)官方聲稱，是南京政府對創(chuàng)新的容忍度低，而甚囂塵上的另一種說法是南京市有關部門當時對錢寶網(wǎng)采取措施，限制錢寶網(wǎng)在南京開展線下業(yè)務，并要求錢寶網(wǎng)遷徙注冊地和公司總部。
以上種種跡象表明錢寶網(wǎng)非法集資行為或許早已為官方知悉，不論是非法吸收公眾存款罪，抑或是集資詐騙罪，都屬于公訴案件，檢察機關有權代表國家提起訴訟追究行為人刑事責任，但錢寶這顆雷最終竟是“自爆”。南京市政府的舉措是用心良苦保護民眾財產(chǎn)安全，還是只求把雷掃出自家地界的虛情假意，還待各位看官自行評判。
[1]該股權意向書系筆者通過網(wǎng)絡公開資料收集而來，詳見圖1、圖2。
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1577333597613573793&wfr=spider&for=pc，訪問于2018年4月11日。
[2]參見陳興良：《組織、領導傳銷活動罪：性質(zhì)與界限》，《政法論壇》2016年第2期。
[3]部分任務還會支付寶券（1寶券=1錢寶幣），寶券不能提現(xiàn)，可用于兌換搶紅包機會、客戶端購物、抵扣支付雷拍、抵扣支付寶購等。
[4]“張小雷，讓農(nóng)民擁抱資本市場”，《環(huán)球人物》2016年第6期；“張小雷重新定義‘反向訂制’”，《環(huán)球人物》2016年第17期。
[5]如宣傳稱“投入20萬元，3年后收回本息144萬元”的蘇河二期項目，
http://roll.sohu.com/20150309/n409542747.shtml，訪問于2018年4月10日。
[6]廣告轉化率是指通過點擊廣告進入推廣網(wǎng)站的網(wǎng)民由普通瀏覽者轉化為注冊用戶或購買用戶的比例。
[7]通過折算獎品兌換率，200金幣或210金幣=1元。
[8]如視頻網(wǎng)站會員資格、支付寶現(xiàn)金、U盤、紙巾等。
[9]參見劉為波：《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用，《人民司法》，2011年第5期。
[10]參見彭冰：《非法集資行為的界定——評最高人民法院關于非法集資的司法解釋》，《法學家》，2011年第6期。
[11]如直接以吸收存款、發(fā)行股票、公司債券等名義向公眾集資，以及《非法集資案件解釋》列舉的10類非法集資形式、2007年《堅決防范和打擊非法集資等違法犯罪活動——全國人大常委會法制工作委員會和國務院法制辦公室負責人答新華社記者問》中歸納的12種表現(xiàn)形式。
[12]參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社，2016年第3版，280-281頁。
[13]《刑事訴訟法》第89條規(guī)定，公安機關對被拘留的流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日，但顯然張小雷不符合前述條件。
[14]人民網(wǎng)：“20萬3年后變成144萬？江蘇蘇河實業(yè)被指違規(guī)募集資金”，
http://leaders.people.com.cn/n/2015/0309/c217816-26663779.html。（來源：北京大學金融法研究中心 文/萬子芊 編選：網(wǎng)經(jīng)社-電子商務研究中心 ）
